为什么在中国大陆卖淫嫖娼是违法的
福建师范大学 诉讼法学硕士 关注
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来谈谈卖淫嫖娼的法律问题。最近刚好看了“北大刑法跨学科沙龙系列讲座”《卖淫嫖娼的中国现状与制度反思》。
里面有几个观点和概念笔者还是相当认同的。
“娼”跟“妓”不一样，“妓”是指青楼，高档妓女，是文化层次比较好的。“娼”是指娼寮，地位非常低。民国时期，有的省禁，有的省不禁。全国没有统一的规定，天津完全合理合法，而且是登记的。
而在对卖淫嫖娼的定义上，潘绥铭教授提到世界通行的定义：
第一，非特定的双方，如果认识的，是特定的双方，就是通奸。
第二是双方自愿，否则是强奸，强奸小姐照样是强奸。
第三，必须有性交合，必须有阴茎插入阴道的行为，很多国家是这样的，否则是色情服务，可能也处罚，但性质不一样。
第四，必须有现金交易，刷卡也算。给对方其他利益不算。
最后，要有一个明确的计量单位，或者按次数或者时间，长期供养不算。
以上定义很好的区分了嫖娼和通奸、色情服务、约P、包养、二奶等概念的区别。
当然，我国的法律上并非完全遵循前述概念定义，这点是值得注意的。
说说几个大家传统上的误区：
一是三陪也是违法的。1994年6月，公安部发布《关于坚决查处娱乐场所“三陪”活动的通知》；2006年1月国务院发布《娱乐场所管理条例》，禁止“以营利为目的的陪侍”。
二是异性全身按摩也是违法的。1994年4月公安部下发了《关于如何对待异性按摩、博彩等问题的批复》，所以，我们以为是合法的异性全身按摩，其实是非法的。
三是“打飞机”在实践中也被认定为是卖淫嫖娼。雷洋事件把这个词普及了。其实早在1995年8月，公安部就下发了《关于以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》，2001年2月又出台了《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》，“手淫”也可构成卖淫嫖娼。我们做过调查，接触过“打飞机”的男性，2000年只有8%，现在有15%。这个15%包括男女老少、城市农村，18—61岁的所有人，单看城市年轻层，一定是成倍的增加。
四是男性提供性服务的，也算卖淫嫖娼。是直接性服务，就是卖淫嫖娼，或者直接有性交的，尤其是接受职业小姐的服务，买性卖性都不算。这个方面，可以发现女性非常少，男性居多，最近五年之内上升幅度更大一点。
引用一下车浩老师的这段话，确实是引入思考。
我们再来看卖淫嫖娼，它的关键在于性的买卖，人身和财产打通了。其实主张卖淫嫖娼合法化的理由，说到底，和主张器官自由买卖的理由，在本质上是一样的。既然性器官是我自己的，其他器官也长在自己身上，凭什么我能通过出售它们而过得更好的时候，国家要来管我？卖肾的人会说，这是我身体的一部分，卖了它，整个家庭生活改善了，为什么不允许我这么做？国家禁止我出卖，难道给我20万创业？卖血、卖器官、卖性，说到底，都是出售人身利益换取更好的生活。它们背后的基本问题是一样的。
当人们谈到人身法益不能商品化的时候，仔细整理三观会发现，这些想法往往是偏保守主义的、对自由的理解比较老派的想法。这种想法反对人毫无节制地处分自己，认为这样一来，人畜就没有差别，没有羞耻心，没有尊严感，而变成一种完全堕落的自由主义。相反，人要回到古典性的、有美德的生活。当然还是要自由，只不过在自由范围内多少要有保守的底线，底线之一包括人身和财产不能通。这是这种想法的一个根源。
与这个看法相反的，是认为纯粹的极端自由主义，关于什么是美好生活，国家不应该干预，完全是个人自由决定的，包括自由地性交易，自由的买卖器官，甚至是自由地放弃生命，也就是安乐死的权利，讲的也是这个问题。
换一个角度，从治理术的角度看完全的自由主义，会认为如果人类欲望完全释放，会导致无节制的个体状态，整个社会会陷入秩序混乱和不稳定。一个主权者的管控和规训，就是通过对人的肉体的规训，通过他在精神和灵魂层面的服从，整个社会社会秩序才会被稳定地安排。所以，控制了欲望就控制了身体，控制了身体的性爱，就控制了人在社会生活当中服从自己角色的生活。从这个角度来看，当身体的欲望能够通过钱在整个社会当中自由挥发和流动时，对秩序的威胁是很重大的。
再换一个角度，什么人的性交易会被定义为“卖淫嫖娼”？从男性来看，财富巨大到一定程度，会去足疗店、洗浴中心甚至酒店这种地方吗？不会，他把人带到自己的别墅里去就行了。会支付几百、几千的所谓嫖资吗？不会，他会送手链甚至送车送房。女朋友随便换又怎么样，搞不好还上头条，成国民老公。
从女性来看，针对这部分市场需求，绝不会以一般的小姐或足疗店的技师身份出现，而一定要以所谓嫩模甚至明星的身份，才能配得上这个市场。那么，如果打击卖淫嫖娼的本质，是打击钱和色的交易，可是，在这些场合，不同样是钱色之间的交易吗？但是，似乎从来没有人认为，这种钱色交易是需要和卖淫嫖娼一样去打击的对象，相反，很多人很羡慕这种挥金如土遍览春色的“上层生活”。法律在这部分人群面前，失灵了。
按经济分析的思路，那就是法律提高了性交易的无罪成本，只有消费起的，才能脱离法律，消费不起的普通人，又忍不住想花个三头五百就要消费，那就是卖淫嫖娼了。这么想下来，可能就会回到马克思的立场上，把禁止卖淫嫖娼的法律，理解成统治阶级对被统治阶级的一个压迫工具，理解为权贵阶层对底层人民的性权利的一个剥夺。你就会觉得，性是人人都有的大欲望，为什么要分三六九等？有人可以充分享受，有人偷腥就要惩罚，这不公平嘛。
当然，每个人出身、教育、人生经历、社会阅历各个方面都不相同，对我上面说的这些问题的理解，当然也不可能相同。我只是想说，对这个问题的思考，的确可以走得很远、想得很深，无论是主张严厉打击卖淫嫖娼，或者废除禁娼制度，都不是喊几句口号那么简单。